Honorables Magistradas y Magistrados,
En mi condición de Consejero Presidencial para los Derechos Humanos, presento mi intervención en el marco de la Audiencia Pública del expediente T-4.167.863 A.C., en la que se discute el alcance y características del vínculo jurídico contractual de las uniones de las parejas del mismo, en los siguientes términos:
El respeto a la vida y a la dignidad humana es -sin duda- la columna vertebral del Estado
colombiano. Para cumplir con esta protección se debe garantizar que todos los colombianos -sin ningún tipo de distinción- gocen plenamente de todos y cada uno de los derechos que la Constitución y los tratados internacionales les ha reconocido. Solo a través del pleno ejercicio de los derechos a la igualdad, a la libertad, a la autonomía, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, se puede afirmar que se goza del derecho a la vida de una manera digna para el ser humano.
La población LGBTI ha sido un grupo poblacional históricamente discriminado debido a su identidad de género y/o su orientación sexual. Dicha discriminación se fundamenta en la existencia de prejuicios, que por su propia naturaleza no se reconocen por la sociedad toda vez que se encuentran arraigados en el desarrollo diario de las personas y por lo tanto, son completamente invisibilizados. Las entidades del Estado tenemos la obligación de atacar dicha discriminación, tenemos que garantizar que los prejuicios sean eliminados y debemos adelantar las reformas políticas y jurídicas que sean necesarias para que esta población ejerza de manera efectiva sus derechos fundamentales.
La Honorable Corte Constitucional nos convoca para discutir en relación con una de las mayores
reivindicaciones de la comunidad LGBTI, el matrimonio igualitario o -para utilizar los términos de la jurisprudencia constitucional- el vínculo jurídico contractual para solemnizar la unión de las parejas del mismo sexo. Sin duda, el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, ha sido la principal aliada para la garantía de los derechos fundamentales de esta población, y esta ocasión no puede ser la excepción.
El matrimonio -al igual que todas las instituciones creadas por las sociedades- no es una institución rígida.
Estas siempre se encuentran en continua adaptación a las nuevas necesidades, evoluciones y desarrollos de la sociedad. Sólo por citar un ejemplo, en Estados Unidos, hace unos años el matrimonio interracial estaba prohibido. Hoy y luego de un muy importante cambio de los denominados "valores sociales", aquí y en Estados Unidos, nos parece absurda dicha prohibición. En este mismo sentido vale la pena citar a la Corte Suprema del mencionado país quien recientemente -en una sentencia a la que se hará una breve referencia más adelante- estableció que el matrimonio también podía ser entre personas del mismo sexo. Así entonces, la Corte Suprema de E.E.U.U. consideró que cuando se descubren nuevas dinámicas que ponen en discordia las principales protecciones de la Constitución con las ya establecidas estructuras legales, el llamado o la protección a la libertad debe primar1.
Estos desarrollos sociales lejos de ser considerados como un debilitamiento de las instituciones deben ser interpretados como un fortalecimiento para que estas perduren en el tiempo y se mantengan vigentes.
Hoy en día en Colombia, no existe ninguna duda que las parejas del mismo sexo se encuentran en una situación de desprotección al no poder solemnizar sus uniones a través de un contrato jurídico.
Esta discusión la dejó completamente zanjada, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-577 de 2011, en la que de manera expresa reconoció un déficit de protección a las parejas del mismo sexo, quienes actualmente no tienen la posibilidad de conformar una familia a través de la celebración de un contrato solemne, como sí lo tienen las parejas heterosexuales a través del matrimonio. Dicho déficit de protección significa el reconocimiento de que un grupo significativo de ciudadanos colombianos no pueden gozar de manera plena derechos humanos tan fundamentales como la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía.
Si bien la jurisprudencia constitucional en algunas oportunidades consideró que las parejas del mismo sexo no podían ser consideradas como familia, y bajo dicha consideración fundamentó gran parte de la argumentación para establecer que no era iguales o equiparables a las parejas heterosexuales, dicha supuesta diferenciación ya no es jurídicamente admisible. Al reconocer que las familias conformadas por personas del mismo sexo merecen la misma protección que las demás familias propias de una sociedad heterogénea como la colombiana, la única razón que se encuentra para establecer un trato diferencial en relación a las parejas heterosexuales, es su condición sexual que por lo demás, ha sido considerado por la propia Corte Constitucional como un criterio sospecho.
Bajo esta línea argumentativa, es pertinente hacer una breve referencia a los argumentos utilizados recientemente por la Corte Suprema de Estados Unidos para considerar que el matrimonio es un derecho del cual también deben gozar las parejas del mismo sexo. Si bien lo establecido por el derecho comparado no es una fuente formal ni vinculante dentro nuestro ordenamiento jurídico, sí resulta ser un punto de referencia muy importante y que además, ha sido utilizado como fuente doctrinaria en varias sentencias de nuestra Corte Constitucional.
La discusión al interior de la Corte Suprema norteamericana giró en torno a la enmienda número 14 que establece las cláusulas del debido proceso e igualdad de los ciudadanos ante las jurisdicciones. El máximo tribunal judicial fue enfático en señalar que el asunto de debate guardaba estrecha relación con la protección de los derechos a la igualdad y libertad.
Sustentó su decisión señalando que: (i) el derecho a la elección personal en temas relacionados con el matrimonio es inherente al concepto de autonomía individual2, (ii) el derecho a casarse es fundamental en tanto protege el desarrollo de dos personas a través de la unión, el cual debe ser gozado en igualdad por todos3, (iii) el matrimonio es un eje estructural del orden social de la Nación y no existe justificación para que se excluya de ser parte de este a las parejas del mismo sexo4 y (iv) permitir el matrimonio protege a la familia y a los niños y niñas5.
Este último argumento seguramente es el más controversial, pero es una realidad que no se puede esconder.
En Colombia, al igual que en Estados Unidos, existen niños y niñas que están bajo el cuidado, cariño y protección de familias conformadas por parejas homosexuales. Esta es una situación que ya sido, incluso, analizada por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia SU-617 de 2014.
Estas realidades y dinámicas sociales no deben ser desconocidas por el juez constitucional. Las evoluciones sociales en muchas ocasiones van mucho más rápido que los cambios normativos que se puedan dar a través de los procedimientos ordinarios. La Corte Constitucional ha sido consciente de esta situación y por eso, en varias oportunidades, ha desarrollado el concepto de "constitución viviente". La jurisprudencia ha explicado este fenómeno señalando que esto “puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad"6.
Esta alusión al concepto de constitución viviente y a la necesidad de que el juez constitucional no sea ajeno a las evoluciones de la sociedad, es el primer argumento para demostrar que la Corte Constitucional cuenta con la competencia para decidir si las parejas del mismo sexo pueden contraer matrimonio.
Si bien los escenarios propios de la democracia deberían ser la principal fuente para generar cambios normativos, esto no puede significar que un grupo de ciudadanos -al cual ya se le reconoció un déficit de protección- tenga que esperar a que las mayorías decidan la posibilidad de ejercer plenamente sus derechos humanos. Esta situación es complemente contraria al espíritu y protección que la Constitución exige, en tanto los derechos se deben garantizar de manera permanente a todos los ciudadanos y no pueden quedar suspendidos a la espera de las dinámicas políticas.
Una vez reconocido el déficit de protección del cual sufren las parejas del mismo sexo, y habiendo respetado el que -en principio- es el escenario natural, el juez constitucional no puede quedarse pasivo ante la inactividad del legislador, en detrimento de los derechos fundamentales de un grupo poblacional. El máximo tribunal constitucional ha expresado que " al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida"7.
La desprotección de las parejas del mismo sexo, sin duda excede los márgenes admisibles y por lo tanto, la labor de la Corte Constitucional debe ir más allá de señalarla o reconocerla. Debe llenarla de contenido para poder superar una situación de vulneración de derechos fundamentales. El hecho de que la Corte haya establecido un término para que el legislador regulara la materia, es una muestra clara y fehaciente de que le parece inadmisible que esta desprotección perdure en el tiempo.
Si bien la Corte señaló que si al cabo de dicho término y sin que el legislador se hubiese pronunciado, las parejas tienen el derecho de acudir a las autoridades judiciales y notariales para formalizar y solemnizar su vínculo contractual, es necesario que se establezcan las consecuencias jurídicas del cumplimiento de dicha orden ya que de lo contrario, esta no estaría teniendo un efecto práctico y real en la finalidad última de las providencias de la Corte Constitucional; la cual es la protección de derechos fundamentales.
En el estado actual de las cosas, para que exista una efectiva protección de los derechos humanos de las parejas del mismo sexo, el vínculo contractual que debe ser celebrado en cumplimiento de la sentencia C- 577 de 2011, es el matrimonio. Al ser considerados como familia, estos merecen -como se señaló con anterioridad- la misma protección que cualquier otra familia de la sociedad colombiana. Así entonces, las parejas homosexuales -al igual que las heterosexuales- tienen el mismo derecho para decidir libremente cómo conformar la familia, y esto incluye la posibilidad de poder escoger que sea a través de un vínculo jurídico contractual como el matrimonio.
La mejor forma de garantizar la protección es bajo el entendido de que los jueces y notarios deben celebrar el contrato de matrimonio a las parejas del mismo sexo que así lo deseen. A través de la celebración de dicho contrato, se llena verdaderamente de contenido la expresión genérica de "vínculo contractual" utilizada por la Corte en la mencionada sentencia. La intención del juez constitucional no puede ser interpretada como el otorgamiento de la posibilidad a las parejas del mismo sexo para que puedan firmar un documento cualquier ante notario o juez. Si dicho contrato no tiene unos derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas claras, por más que se solemnice o protocolice un documento, el déficit de protección no será superado.
Si se aceptara la posibilidad de que dicho "vínculo contractual" lo que otorga es la posibilidad de celebrar un contrato de los conocidos como “innominados”, la situación de vulneración de derechos seguiría siendo la misma. Un contrato innominado no resolvería preguntas como; ¿Cuando nace sociedad conyugal? ¿Cuál es el estado civil de las personas que los celebren? ¿Cuáles serían los derechos y obligaciones de la partes o habría que pactarlas en cada contrato? ¿Cuál sería el procedimiento para finalizar el vínculo jurídico?
¿Existirían obligaciones con posterioridad a la disolución del contrato?
El déficit de protección reconocido por la Corte hace referencia a la imposibilidad de contar con un vínculo jurídico que permita responder a esas preguntas, por lo que la simple firma de un documento o "contrato innominado" sin ningún tipo de regulación, no podría ser considerado como la superación de dicha situación.
Si bien la Corte fue enfática en establecer que el Constituyente realizó un expreso reconocimiento al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de las formas para conformar familia, no debe interpretarse que esta le impuso o mencionó la imposibilidad de que el vínculo entre las personas del mismo sexo fuera el matrimonio. Expresamente, señaló:
"En los términos que se acaban de exponer resulta claro que el reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado. En efecto, la expresa alusión al matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual que solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos que la originada en la simple unión de hecho.
(...)
De lo expuesto se deduce que la posibilidad de prever una figura o institución contractual que les permita a las parejas homosexuales constituir su familia con fundamento en un vínculo jurídico no está constitucionalmente prohibida y, fuera de lo anotado, se debe reparar en que una restricción tan severa al ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, como sería la prohibición, no puede deducirse con base en una simple interpretación, sino que ha de venir explícitamente contemplada y ya se ha señalado que la Constitución menciona el matrimonio heterosexual y nada dice respecto de las uniones homosexuales, luego no hay texto expreso que sirva de soporte a la pretendida prohibición de establecer una figura o institución que formalice la unión de la pareja homosexual haciendo de ella un vínculo jurídico constitutivo de familia.
(...)
Si alguna prohibición se advierte, no se relaciona con la existencia de tal figura o institución contractual, sino con los límites que se deben observar al instituirla, límites que, principalmente, tienen que ver con la no afectación del reconocimiento y la expresa protección que el artículo 42 contiene respecto del matrimonio como institución que, por mandato constitucional, da origen al vínculo jurídico constitutivo de la familia conformada por la pareja heterosexual".
Así entonces, los jueces y notarios que celebren el contrato de matrimonio entre personas del mismo sexo, lo están haciendo en cumplimiento expreso de los principios y mandatos constitucionales, en tanto la interpretación que se le deba dar a la sentencia de la Corte Constitucional debe ser aquella que mejor garantice la protección de los derechos fundamentales de las personas y que permita verdaderamente superar el déficit de protección.
La limitación establecida en cuanto a que la institución que solemnice el vínculo entre personas del mismo sexo, no puede ir en detrimento del reconocimiento del matrimonio heterosexual, no se desconocería al celebrar matrimonios de parejas homosexuales. Aceptar que se celebre el matrimonio entre personas del mismo sexo, no desconoce de ninguna manera los derechos de las familias de parejas heterosexuales constituidas a través del matrimonio en tanto estos siguen siendo los mismos y gozan de la misma protección. En nada se ven afectados o menoscabos los derechos de las personas que contraen matrimonio entre personas de diferente sexo, si las personas del mismo sexo también los celebraran entre sí.
El limitante establecido por la Corte Constitucional hace referencia a que el legislador ordinario, no podría, por ejemplo, prohibir o reducir la protección del matrimonio entre un hombre o una mujer, en tanto ese matrimonio heterosexual fue expresamente reconocimiento en la Constitución nacional.
Sin embargo, lo anterior no significa que el establecimiento del matrimonio homosexual desconozca o limite en alguna manera la especial protección de la que goza el tipo de matrimonio entre parejas de distinto sexo.
A manera de conclusión, el juez constitucional no puede ampararse en la inactividad del legislador para permitir que se perpetúe en el tiempo una situación que imposibilita el ejercicio de derechos fundamentales.
Es necesario que la Corte Constitucional (y tiene la competencia para ello) llene de contenido la expresión "vínculo jurídico" utilizada en la sentencia C-577 de 2011.
La manera en que efectivamente se garanticen los derechos humanos de las parejas del mismo sexo, es a través de la celebración del contrato de matrimonio, en tanto esta es la institución jurídica que mejor garantizaría la verdadera superación del déficit de protección. Las uniones maritales de hecho –como lo señaló la jurisprudencia- no cumplen con dicho objetivo, en tanto esta institución tiene consecuencias jurídicas diferentes a aquellas que se tienen con la celebración del matrimonio.
Nuestra Constitución Política es un maravilloso tratado garantista y proteccionista de derechos humanos fundamentales, respetuosamente, le solicito a la Honorable Corte Constitucional que materialicemos ese espíritu del Constituyente, y le otorguemos a las parejas de mismo sexo -a través del matrimonio- la posibilidad de ejercer plenamente sus derechos a la libertad, autonomía, intimidad y libre desarrollo de la personalidad.
Cordialmente,
GUILLERMO RIVERA FLOREZ
Consejero Presidencial para los Derechos Humanos
CITAS:
1 Corte Suprema de Estados Unidos. Sentencia Obergerfell et. Al. VS. Hodges, Director, Ohio, Departament of Health, et.al. No. 14-556. Junio 26 de 2015. "When new insight reveals discord between the Constitution’s central protections and a received legal structure, a claim to liberty must be addressed"
2 Corte Suprema de Estados Unidos. Sentencia Obergerfell et. Al. VS. Hodges, Director, Ohio, Departament of Health, et.al. No. 14-556. Junio 26 de 2015. (...) "The first premise of this Court’s relevant precedents is that the right to personal choice regarding marriage is inherent in the concept of individual autonomy. Decisions about marriage are among the most intimate that an individual can make. This is true for all persons, whatever their sexual orientation
3 Corte Suprema de Estados Unidos. Sentencia Obergerfell et. Al. VS. Hodges, Director, Ohio, Departament of Health, et.al. No. 14-556. Junio 26 de 2015. (...) the right to marry is fundamental because it supports a two-person union unlike any other in its importance to the committed individuals. Same-sex couples have the same right as opposite-sex couples to enjoy intimate association, a right extending beyond mere freedom from laws making same-sex intimacy a criminal offense".
4 Corte Suprema de Estados Unidos. Sentencia Obergerfell et. Al. VS. Hodges, Director, Ohio, Departament of Health, et.al. No. 14-556. Junio 26 de 2015. (...) "marriage is a keystone of the Nation’s social order. There is no difference between same- and opposite-sex couples with respect to this principle, yet same-sex couples are denied the constellation of benefits that the States have linked to marriage and are consigned to an instability many opposite-sex couples would find intolerable. It is demeaning to lock same-sex couples out of a central institution of the Nation’s society, for they too may aspire to the transcendent purposes of marriage".
5 Corte Suprema de Estados Unidos. Sentencia Obergerfell et. Al. VS. Hodges, Director, Ohio, Departament of Health, et.al. No. 14-556. Junio 26 de 2015. (...) "A third basis for protecting the right to marry is that it safeguards children and families and thus draws meaning from related rights of childrearing, procreation, and education. Without the recognition, stability, and predictability marriage offers, children suffer the stigma of knowing their families are somehow lesser. The marriage laws at issue thus harm and humiliate the children of same-sex couples".
6 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001.
7 Sentencia C-577 de 2011.
